案情简介：

　　2010年9月23日上午11时50分许，被告姚乐在参加被告上海永达星田汽车销售服务有限公司（以下简称“永达公司”）的试乘试驾活动中，驾驶被告永达公司名下牌号为沪JA5375轿车沿浦东新区御桥路由东向西行驶至869号向左掉头时，撞到同方向驾驶电动自行车的原告，原告车损人伤。被告姚乐的试驾路线由被告永达公司指定，并有被告公司的工作人员在副驾驶员位置上于试驾途中进行相应操控提示。交警部门认定被告姚乐负本起事故全部责任，原告不负事故责任。事故发生后，原告被送住上海市曙光医院治疗，共支出医疗费人民币56,653.20元。2011年1月5日，上海市东方医院司法鉴定对原告的伤情进行鉴定，结论为被鉴定人任传标因车祸致右股骨头粉碎性骨折，已行人工全髋关节置换术后，构成八级伤残。给予休息期120日，营养期30日、护理期60日。

　　另外，原告任传标为来沪务工人员，在上海御桥农产品批发市场从事搬运工作，农村户籍。原告任传标育有三个子女。沪JA5375车在被告太平财产保险有限公司上海分公司（以下简称“太平保险上海公司”）处投保了交强险，事故发生在保险期限内。被告姚乐、永达公司之间签有一份《试乘试驾同意书》。

　　原告任某请求判令被告太平保险上海公司在交强险责任限额内赔偿原告医疗费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、住宿费、物损费等损失120,660元，请求判令被告姚乐、永达公司连带赔偿超出交强险的其余损失147,270元。

　　法院审理后判决如下：一、被告太平财产保险有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告任传标120,660元；二、被告姚乐、上海永达公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告任传标62,322.73元；三、驳回原告任传标的其余诉讼请求。

　　永达公司不服该判决，上诉称其与姚乐在《试乘试驾同意书》中约定，对试驾过程中造成的人身伤亡及财产损失由试驾者负责，故不应该承担赔偿责任。二审法院认为一审事实认定清楚，法律适用正确，上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，二审维持一审判决。

　　律师评析：

　　试乘试驾引发的机动车交通事故案件是近年来机动车交通事故责任纠纷中较为新型且数量呈现上升之势的案件类型，亟待有关各方关注、反思及防范。本案的争议焦点是汽车销售商对于试乘试驾导致的交通事故是否应当承担交强险责任限额之外的赔偿责任。欲解决此问题，须明确如下几点：

　　一、厘清试驾者与汽车销售商之间的法律关系

　　本案被告永达公司援引我国《侵权责任法》第四十九条辩称，被告姚乐为本起事故涉诉车辆的实际使用人，而其仅为涉诉车辆的所有人，在本起事故中并无过错，故不应承担任何赔偿责任。因此，明确试驾者与汽车销售商之间的法律关系是本案首要解决的问题。事实上，双方进行试乘试驾活动，旨在最终达成汽车销售合同，该活动仅是双方缔约过程中的一个环节。汽车销售商将车辆交于试驾者驾驶，非系基于汽车销售合同之交付行为，车辆所有权尚未转移。试驾者系试驾车辆的实际操控人，汽车销售商系试驾车辆的所有权人。试乘试驾与该条规定的情形之区别有以下两点：

　　首先，占有转移之要件认定。租赁、借用等情形导致权属分离，均发生占有转移。占有是对物有事实上管领之力，即对物得为支配，排除他人的干涉。占有为法律事实，认定占有是否成立需考虑空间与时间因素。空间关系是指人与物在场合上须有一定的结合关系，足认该物为某人事实上所管领。时间关系是指人与物在时间上须有相当的继续性，足认该物为某人事实上所管领，如其仅具短暂性，不成立占有。就试驾者而言，其与试驾车辆在空间上具有密切联系，足以认定其对该车有事实上管领。然而，汽车销售商对试驾时间、路线等方面往往会做出一定的限制与规定，特别是试驾时间较为短暂，故试驾者与试驾车辆在时间因素上显缺继续性。因此，试驾者对试驾车辆并不构成占有，继而不享有基于占有的使用及收益权。就汽车销售商而言，其通常会指派相关工作人员作为陪驾人，试驾车辆并未脱离其实际占有与控制。于此，陪驾人因受雇并被指派陪驾而视为汽车销售商之占有辅助人。是故，试驾车辆的占有并未由汽车销售商转移至试驾者。

　　其次，占有状态的目的性不同。借用、租赁等法律关系产生占有转移的目的是为了体现标的物的使用价值。而在试乘试驾活动中，试驾者更多的是借助试驾行为来了解该车的性能情况，认识试驾车辆作为待售商品本身的交换价值。

　　综上，试驾者与汽车销售商之间签订的《试乘试驾同意书》本质上系双方达成的提供/接受试乘试驾服务的无名合同关系，该试乘试驾活动并不适用《侵权责任法》第四十九条之规定。

　　二、试乘试驾协议之效力认定

　　格式条款是指当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款。其有两个突出特点：一是总是由提供商品或服务方单方预先拟定；二是不与合同对方当事人进行磋商。汽车销售商为控制风险往往与试驾者签订试驾试乘协议，并约定对试驾造成的事故责任由试驾者自行承担。对于此免责条款，存在两种迥然不同的意见。第一种意见认为，试驾者作为成年公民，具有完全民事行为能力，其在试驾试乘协议上签名确认，且未有证据证明存在胁迫情形，故该协议为试驾者于试驾前的真实意思表示应认定有效。第二种意见认为，汽车销售商所拟定的试乘试驾协议大多刻意回避自身责任，加重试驾者的责任，系属“霸王条款”，应属无效。

　　本案采取了第二种意见。本案中，永达公司与姚乐签订《试乘试驾同意书》系该公司拟订的格式合同，其中约定：对试驾过程中造成的人身伤亡及财产损失由试驾者负责。该条款显然免除该公司的责任、排除试驾者的主要权利。表面上看，消费者在自由意志主导下签署该协议属于对该条款的默认，对自身权利的放弃，基于对合同自由的尊重，似应承认协议条款的有效性。然而，对于格式条款，消费者多未注意；或虽知其存在，但因此种条款多为冗长，不易阅读；或虽加阅读，因文义艰涩，难以理解其真意；纵能理解，知悉对其不利条款，亦无讨价还价的余地，只能在接受与拒绝之间加以选择。处于相对弱势地位的试车消费者因急于了解自己心仪车辆的性能情况，一般并不注意协议中的具体内容；即使注意到该不合理条款的存在，为了能享受到试车服务亦无他法。因此，此免责条款应认定为无效，以避免汽车销售商故意逃避于责任之外，同时保护试驾者及第三人之合法权益。

　　三、汽车销售商之过错及责任承担

　　被告永达公司在本案交通事故中应否承担赔偿责任，要从以下几方面予以考量：

　　首先，审查汽车销售商在试乘试驾活动中有无过错。作为经营者，汽车销售商有义务保证消费者的财产与人身安全。当然，交通事故具有偶发性，其无法预测交通事故的发生与否，也无法控制其他道路参与者的不当行为。但汽车销售商必须尽到基本保障性义务，比如审查驾照、合理提示车辆特性及试驾路线、提供符合安全标准的车辆等。永达公司并未详细告知试驾者涉案车辆性能及试驾路线，故在预防和减少危险发生、保障试驾者安全方面存在过错。

　　其次，适当平衡利益与风险。我国《侵权责任法》关于机动车交通事故责任主体的认定基本上采纳了“运行支配”与“运行利益”两个标准综合判断。“运行支配”系指具有对机动车有效的或实际的支配力或监管力；“运行利益”系指具有对机动车运行所生之利益和费用的分配力。如前所述，汽车销售商对试驾车辆仍保有实际支配力与监管力；且提供试乘试驾服务本身就是其市场营销的手段，得以从中获取潜在客户、赢得商业利益，故汽车销售商对于试驾车辆具有运行利益。此外依据罗马法“获得利益的人负担危险”的法谚理念，汽车销售商理应对试驾活动承担相应的风险。否则将应负之责任全额转嫁于消费者，其独享商业利益，有失公平。同时，试驾者姚乐直接操控试驾车并从中获取了标的车辆有关性能的直观感受，在一定程度上是车辆的支配者及运行利益享有者。本案在利益与风险之间寻求平衡点判决永达公司与试驾者共同对外承担交强险责任限额之外的赔偿责任，显然更为符合法理及立法旨意。

　　另外，本案系受害方诉请汽车销售商及试驾者赔偿相关损失，法院判决两被告共同对外承担交强险责任限额之外的赔偿责任，切实保护了受害者的权益。根据司法实践，关于汽车销售商及试驾者内部责任承担问题，可根据双方各自过错程度等另案予以处理。