一、假性刑事司法行为的可诉性

　　公安机关具有双重职能，即治安管理职能和刑事侦查职能，它实施的行为相应也有两类：一类是行政行为;另一类是刑事司法行为。两种行为分别属不同的法律调整，前者由《治安管理处罚法》等法律、法规调整，属于可诉的行政行为;后者由《刑事诉讼法》予以规范，通说认为：根据我国现行的司法体制，刑事侦查行为中强制措施等被视为刑事司法行为，在习惯上不作为一般行政行为对待。因为《刑事诉讼法》已经授权检察机关对刑事司法行为进行监督，而且因为刑事侦查行为致人损害的，可以依照《国家赔偿法》获得救济。按照《解释》的规定，公安机关根据刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于行政诉讼的范围。

　　理论上说公安机关有通过扣押、查封、冻结、追缴、没收财产、限制人身自由等刑事侦查措施达到治安管理目的。在实际生活中，此种事例也并不少见。这种假借刑事侦查之名规避行政诉讼的行为，姑且称之为“假性刑事司法行为”。

　　如何正确甄别该类行为的性质。目前理论界大体上有几种观点：一是立案说。看公安机关或国家安全机关是否立有刑事案件来确定。二是结果说。看行为人最终是否构成犯罪来确定。三是目的说。看是为了打击犯罪还是追求非法利益来确定。有的学者认为“应以授权论为主，以目的论为辅，综合起来进行区别。”

　　笔者认为，上述三种观点都存在一定的片面性。无论是行使行政管理职权还是刑事侦查职权，其内容在很大程度上是重合的。也就是说，两种“不同性质”的权力对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成的结果往往是一样的。《国家赔偿法》第17条、第18条规定，违反刑事诉讼法的规定侵犯人身权和财产权的，受害人有取得赔偿的权利。但这种事后纠错方式仍有较大的弊端。浪费的司法成本也较大。在现行法律和司法解释修改之前，暂时可以从诉权保护入手，在此阶段可能分辨不清究竟是行政行为还是刑事司法行为，以及是否具有行政可诉性，尽可能将所有违法行为纳入行政诉讼的范围。法院受理此类案件后，依据实体法和程序法对被诉行为同时予以审查核实，经审查，如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为，那么法院可以采取驳回原告起诉的方式结案。当然，法院在审查过程中，应侧重于程序性审查，立法上应细化违法审查标准和案件中止条件。为避免可能对合法的刑事司法行为造成的不利影响，还可允许公安机关向法院申请保全措施或向法院申请令状的方式予以补救。法院受案的意义只在于区分被诉行为的性质，保证把每一项侵犯公民、法人合法权益的公安具体行政行为纳入行政诉讼范围。同时也能够通过行政诉讼程序的运用维护公安机关的刑事司法职权，打消犯罪嫌疑人规避法律的企图。

　　二、交通事故责任认定的可诉性

　　交通事故责任认定行为是否具有行政可诉性，是司法实践中法官经常需要面对的问题，各地法院乃至在一个省、市内各法院之间的认识和作法都不够统一。但在《道路交通安全法》施行之后，很多法院倾向于交通事故责任认定是一种类似于技术鉴定的证据不是具体行政行为，不能提起行政诉讼，只能在刑事、民事诉讼中作为事实问题进行审查。争议的声音有所减弱。

　　笔者认为这一观点及其理由都值得商榷。从行政诉讼的立法精神和基本理论等视角出发，应对交通事故责任行为的行政法主体资格、法律责任能力、行政法属性等方面进行考察。

　　首先，交通事故的责任认定行为包含了行政行为的主体和效果要素，是确认性质的准行政行为。交警部门依据法律、行政法规和部门规章的授权的规定行使职权与履行职责，其行为效果是对相对人具有约束力，对交通事故进行责任认定的行为，其行为具有单方性、强制性和无偿性的行政权能的特征;从职责方面看，其行为具有服务性和从属法律性，即不能让与他人或者怠于行为，同时要求其行为必须全面服从法律，接受法律的约束。

　　其次，交通事故责任认定行为，尽管它本身并没有为交通事故的当事人直接设定权利和义务，但对交通事故责任大小的划分和责任有无进行了确认和证实，对当事人此后的实体权利和义务间接产生了影响。而且其法律效果影响面比较广泛，包括刑事责任的影响、民事责任的影响和行政责任的影响。正因为如此，公安部的《道路交通事故处理程序规定》规定了对不服责任认定的，可向上级公安机关交通管理部门申请复核。试图出作一种救济性的制度安排，但这种体系内的监督的效果和公正性，难以得到根本保障。但据此也不能将责任认定排除在司法审查之外。

　　第三、交通事故责任认定虽然在其他诉讼中起证据作用，并不能当然推导出这个行为与结果只是一种证据行为，从而否认其应当接受司法审查。同时也正是因为其在他案中起证据作用，才有必要对其予以审查与确认。刑事、民事诉讼证据中，具体行政行为通常被列为“书证”中公文文书。基本不加审查，实际上也很难进行具体的甄别和取舍。交通事故责任认定并不是一般意义上的证据，而是具有行政法效力的准行政行为。《道路交通安全法实施条例》第91条和公安部《道路交通事故处理程序规定》第46条均作同样的规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任”，其法律属性应是行政确认行为。从权利救济的角度考虑，应赋予其可诉性。

　　三、预备性行为的可诉性

　　预备性行政行为或称程序性行政行为，由于它不是行政机关的最终行为，对相对人不产生确定的法律规制效果，学理上将其归类为准行政行为，主要有通知、受理、许诺、答复等等。因为这些行为的起诉的时机不成熟，或为实体性行政行为所吸附而无法独立。一般不可诉。但是，程序性行政行为在一定的条件下也具有独立性，在诉讼中可以单独起诉。这种所谓“独立性”，笔者认为应是具有事实上的最终性，间接阻却了当事人实体权利实现。

　　预备性或者阶段性行政行为, 为主要包括以下三种：

　　1、通知行为。通知行为, 是指行政主体在行政执法过程中，依法将有关事项以书面、网上、口头等方式告知行政相对一方，使之知晓的行为。从通知所起的作用及其在整个具体行政行为中所处的阶段可以把通知分为三种：

　　(1)行政行为预备阶段的通知，如听证时间和地点的通知等不是具体行政行为。

　　(2)使相对人了解行政行为内容的通知。这种通知与送达相似。是行政行为的合法要件和成立要件，本身并非具体行政行为。但也有一种常见的通告行为。其通告的内容涉及公民、组织的权利义务，如无其他行政行为的存在，应是可诉的。

　　(3)规定明确受领期限的授益行为通知。如入学通知、入伍通知等。此类通知具有“授益性”和“受领性”的特征，是具体行政行为实体组成部分，如果欠缺了通知这个环节，行政行为不能成立，不会发生行政机关所期待的任何法律效果。此类通知可划为准行政行为。具有可诉性。

　　2、受理行为。是指行政主体明确表示接受行政相对一方提出申请启动行政程序的行为。包括受理、不受理以及迟延受理。受理行为属于程序性行政行为，其构成的基本要素与行政行为是一致的。这些要素主要包括权力要素、效果要素、表示要素三个方面。受理行为一般可以视为是预备性行为，不包含确定的效果要素，因而不构成完整的行政法律行为，是“未完成的行为”，一般不可诉。但是，程序性行政行为在一定的条件下也具有独立性，在诉讼中可以单独起诉。表现有二：一种是行政相对人向行政机关提出申请之后，行政机关不予受理或拒绝答复;另一种是行政机关受理了行政相对人的申请，与此有关的利害关系人对行政机关的受理行为提起行政诉讼。它包含具体行政行为的主体、法律依据、意思表示、对外直接产生法律效果四个要素，应当是可诉的。

　　3、检验、检测、检疫行为。该行为是具体行为中的事实行为，还是阶段性行为，理论界有不同的认识，有学者认为检查行为是事实行为。笔者认为，一般来说，作为作出具体行政行为的必要过程中检验、检测、检疫行为，对当事人的权利义务不产生实质影响，且有后续行政行为的产生，其行为本身应不可诉。但该行为外化为结论性报告并公之于众，对公民、组织的权益产生实际影响的，如无其他行政行为的出现，此时该行为已具备了具体行政行为的四个要素，具有事实上的“最终性”。属于通报批评，类似于行政处罚中的警告。