陕西平非律师事务所

平非刑事研究中心

今年，是醉驾入刑的第八年，案件数量已跃居第一。2019年上半年，全国共查处酒驾醉驾90.1万起，其中醉驾17.7万起，因酒驾醉驾导致死亡交通事故1525起，造成1674人死亡，分别同比减少20.7%、20.4%，醉驾入刑有效遏制了醉驾类交通事故的发生。与此同时，7月31日，最高法公布了2019年上半年全国法院审判执行数据，在审结的刑事案件中，危险驾驶罪首次超越盗窃罪，排在第一位。

今日陕西平非律师事务所，刑事研究团队带您一起分析酒驾的余某交通肇事上诉之抗诉求轻加刑的案例。从专业角度分析案例，本案裁量的特殊性提出异议，就司法程序的合法性深度解析。

案件事实

案件分析

“各执己见”，上诉不加刑理解分歧

《中华人民共和国刑罚》第二百三十七条：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

本案二审法院正是依据上述第二款之规定，判决加重了余某的刑罚，该份判决一出即在司法实务界引起了激烈讨论，众多法律从业人员各抒己见，对判决书释法说理表示肯定的同时，主要分歧就在于程序是否合法，即在人民检察院认为第一审判决处刑过重而提出抗诉的情况下，第二审人民法院有无权力加重被告人的刑罚？

一种观点认为，按照文义解释对《刑事诉讼法》第二百三十七条第二款规定进行解读来看，该条并未对“人民检察院提出抗诉”做出限定性的规定，也即可以解释为包括人民检察院认为第一审判决处刑过轻而提出抗诉的情形，也包括人民检察院认为第一审判决处刑过重而提出抗诉的情形。基于上述理解，本案二审法院判决加重被告人的刑罚符合法律规定。该观点认为二审法院直接改判并加重余某的刑罚不仅符合上述法律规定，而且还有效节约了司法资源，避免推翻已有判决从而维护了人民法院判决的公信力。

另一观点则认为，上诉不加刑原则是刑事诉讼法的基本原则，它的基本含义就是在仅有被告人上诉或者被告人上诉的同时人民检察院提出减轻抗诉的情况下，二审法院不得加重刑罚；只有在人民检察院提出加重抗诉的意见时才作为例外，目的是在保证被告人上诉救济权的有效行使。然而本案虽有区检察院提出抗诉和某分院的支持抗诉，但抗诉的理由均是量刑过重，而非以量刑过轻提出抗诉。因此，本案二审法院仅以人民检察院提出抗诉为由作出加重余某刑罚的判决实属适用法律错误。

笔者同意第二种观点。笔者认为，要解决这个问题，关键在于如何理解“人民检察院提出抗诉的，不受前款规定的限制”条款的含义。

“探寻本意”，检察院求“轻”不应加刑

全国人大法工委编写的《释解与适用》（2018年版）第450页载明：人民检察院认为第一审判决确有错误处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。即按照全国人大法工委的意见，也不应直接予以加重被告人的刑罚，更不能因为所谓的实现“正义”，直接违背法律的精神和原则，作出不利于被告人的判决。所以，将刑诉法第二百三十七条中的“人民检察院提出抗诉”解释为人民检察院提出不利于被告人的抗诉，才是符合该条立法目的的结论。

从上述释义可以看出，上诉不加刑的法理基础是“不利益变更禁止原则”，其立法目的在于保护被告人的上诉权，使其不会因为上诉而处于更加不利的地位，保证上诉制度的切实执行，从而使得第二审法院全面审查案件，最终保证国家法律的正确实施。法律之所以规定人民检察院提出抗诉的不受上诉不加刑原则的限制，是因为人民检察院的抗诉请求，一般是不利于被告人的，因此自然不受此原则的限制。那么在极少数情况下，检察机关为了被告人的利益提出抗诉，如果二审法院加重了被告人的刑罚，显然就违背了该制度的立法目的。笔者认为，本案二审法院在检察机关以一审法院处刑过重为由提起抗诉的情况下，作出对被告人余某不利的判决显然违反了上诉不加刑原则。

与此同时，笔者也认为二审法院直接对被告人的刑罚予以加重也违反了控审分离原则及不告不理原则。本案在检察机关抗诉求轻的情况下，二审法院越权代行指控犯罪的职能，径行加重余某的刑罚，难免有“既做裁判员又当运动员”之嫌，致使其诉讼地位陷入违法境地。其次，二审法院直接改判加重余某的刑罚或许一定程度上实现了实体正义，但这显然超出了检察机关指控的请求范围，无疑也违反了不告不理原则。

本案中，二审法院违背法律原理和法律精神，机械执行规范，看似没有违法，实质上却以违背一般程序公正的方式打击犯罪，严重丧失法院在审判中的中立性与被动性。

“追寻正义”，程序与实体正义并重

实体正义固然重要，但我们不得以精简诉讼的方式去损害程序正义，这既不利于保障被告人的权益，也不符合司法办案所追求的法律效果与社会效果相统一的精神。《刑事诉讼法》第二百五十四条：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。根据上述法律规定，结合对上诉不加刑原则立法原意的探究，笔者认为，本案北京市第一中级人民法院在检察机关抗诉求轻的情况下，应当依法维持一审判决，在此基础上再依据《刑事诉讼法》第二百五十四条之规定，将本案提交审判委员会处理以启动审判监督程序对原错误生效判决予以纠正。按照上述方式处理，既不违反上诉不加刑制度的立法目的，在落实上诉制度保护被告人权益的同时，也可以保持人民法院居中裁判的诉讼地位，最终达到纠正错误判决，实现个案正义的目标，即在兼顾程序正义与实体正义的情况下，实现法律效果与社会效果的有机统一。

笔者认为，程序正义是人们在法治社会追求社会实质正义的必要条件，实体正义是程序正义题中应有之义。无论程序正义还是实体正义，其终极指向都是社会实质正义。由社会实质正义的价值指引，程序正义是实体正义实现的必要前提，缺乏程序正义而实现的实体正义是畸形的正义，与法治精神和社会实质正义要求相悖。当实体正义与程序正义发生冲突时，不应当摒弃或轻视一者而追求另一者，而应当努力让两者有机统一，相辅相成。这样才能使“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”落到实处，最终实现社会的公平正义。

陕西平非律师事务所刑事研究中心，有一批具有精湛业务水平的刑事辩护律师,办理了近千件刑事案件，具有丰富的刑事业务经验。团队建立内部经验、技巧与资源分享机制，注重理论研究与实务操作。秉持专业精、重事实，有温度的理念，在办案中，根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，履行辩护律师的法定职责,有效维护被告人的合法权益,维护社会公平正义，勇担社会责任，赢得了各方赞誉。