醉驾案件现场被查获，因为血液酒精检测不能马上出来，便让其在家随时等候电话传唤。在检测结果出来对其刑事立案后，再电话传唤其前往公安机关，能否认定自首，实务中存有争议。

后附判例：（2017）辽0503刑初44号认定了自首，经检察机关抗诉，（2018）辽0503刑再1号不认定自首。

醉驾案件接到传唤后如实供述犯罪事实能否认定为自首

王亮（四川天府新区成都片区人民检察院）

一、基本案情

甲驾车经过卡点时被民警拦截进行吹气式酒精检测，发现存在醉驾嫌疑，遂被带至医院进行血液酒精检测。抽血完毕后民警告知甲：等待检测结果，其间不得离开居住地所在县，保持电话畅通，随传随到。两日后，检测结果显示甲血液中酒精含量达到当前醉驾型危险驾驶罪刑事立案标准，遂立案并电话传唤甲。甲在接到电话传唤后立即前往公安机关，并如实供述犯罪事实。

分歧意见：本案甲能否被认定为自首，现存在两种不同意见：

第一种意见认为，甲经吹气检测后，其犯罪事实和证据已被公安机关掌握，就已失去“自动投案”的时机。因此，甲不能认定为自首。

第二种意见认为，甲应认定为自首。

评析：笔者同意第二种意见，理由如下：

第一，公安机关是否掌握犯罪事实和案件证据不影响自首的成立。自首成立的条件“自动投案”和“如实供述”，并未包含公安机关是否掌握犯罪事实或案件证据，因此，不能以此为由否定行为人存在自首的可能性。

第二，行为人身处等待期符合司法解释规定的“自动投案”的时机条件。

关于“自动投案”的条件，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1项认为包含犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被司法机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时。本案甲驾车被公安机关拦截经吹气检测发现达到醉驾标准的，应视为犯罪事实或犯罪嫌疑人已被司法机关发觉。但由于存在等待期，行为人处于“尚未受到讯问、未被采取强制措施”的状态，符合司法解释规定的“自动投案”的时机条件。

第三，等待期系因检测原因形成，其产生的优势利益应归于行为人。本案中等待期是因检测原因形成而非行为人争取而来。存疑时应贯彻优势利益归于行为人的原则。作出有利于行为人的认定，不仅遵循刑事司法的基本原则，还能提高司法办案效率。

第四，电话传唤并非强制措施，行为人经电话传唤到案的应当认定为具有“自动性”。刑事诉讼法规定的五种强制措施中不包括传唤，自然也不包括电话传唤。传唤实质上是法律对行为人的召唤。行为人响应这样的召唤到案的，应受到鼓励，应认定其具有“自动性”。

第五，等待期后经传唤到案节约了司法成本，应当受到法律奖励。首先，等待期的存在，司法机关并未额外增加司法成本，反而未因关押看守行为人而付出司法资源，这实质上等于节约了司法成本；其次，行为人在等待期处于相对自由状态，其“能跑而未跑”，一经电话传唤便到司法机关报到，免去了司法机关因实施通缉、抓捕等行为必须投入的司法资源。因此，行为人传唤到案的应当受到法律的正面评价。

第六，行为人到案的动机不影响“自动投案”的认定。自首成立的条件有且只有两条即“自动投案”和“如实供述”。自动投案是对于客观行为和状态的描述，不应过分强调行为人投案的动机。

载《检察日报》

唐某犯危险驾驶罪一审刑事判决书

（2017）辽0503刑初44号

选自“中国裁判文书网”

公诉机关本溪市溪湖区人民检察院。

公诉机关指控：

案发后，被告人唐某被传唤到案。

在开庭审理过程中，公诉机关向法庭提交了被告人供述、司法鉴定检验报告等证据，请求依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一规定的危险驾驶罪对被告人唐某定罪处罚。

被告人唐某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。

经审理查明的犯罪事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。

另查明，被告人唐某在未被讯问且未被采取强制措施时，通过公安机关电话传唤主动到公安机关接受调查，并如实供述自己的犯罪事实。

上述事实被告人唐某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人唐某的供述，当事人血样提取登记表、医务人员抽取当事人血样报告书、医务人员身份证明及抽取当事人血样经过，唐某抽血照片，沈阳佳实司法鉴定所沈佳[2016]酒检字第2713号酒精（乙醇）司法鉴定检验报告、鉴定结论通知书，人口基本信息表，电话查询记录，案件来源及归案经过等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人唐某无视国法，违反道路交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控罪名成立。被告人唐某主动投案，并能够如实供述自己的罪行，且自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：

被告人唐某犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二万。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省本溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长XXX

人民陪审员XX

人民陪审员XXX

二〇一七年四月十七日

代理书记员XX

唐某危险驾驶罪再审刑事判决书

（2018）辽0503刑再1号

辽宁省本溪市溪湖区人民法院刑事判决书（2018）辽0503刑再1号抗诉机关辽宁省本溪市人民检察院。

本院原审认为，被告人唐某无视国法，违反道路交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控罪名成立。被告人唐某主动投案，并能够如实供述自己的罪行，且自愿认罪，可以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：被告人唐某犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二万。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

抗诉机关辽宁省本溪市人民检察院坚持原公诉意见。同时认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二项"醉酒驾驶机动车，血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的，从重处罚"。本案中，被告人唐宁犯危险驾驶罪，血液酒精含量达到284.8毫克/100毫升，应从重处罚。原审判决对其判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二万元，适用缓刑不能准确反映从重处罚的规定，适用缓刑不当。另外，被告人唐某到案不具有主动性，不是自动投案，原审判决认定其构成自首，属适用法律错误。原审被告人唐某再审时认为，我自己先去的，我想看看怎么处理，当时我喝多了，交警让我回家等着，第三天我又去了溪湖交警大队，他们还说酒精测试报告还没出来，让我等结果，过了几天才找我做的笔录。我是主动投案的，以后又能如实供述，是自首。

再审另查明，原审被告人经传唤到溪湖交警大队接受处理，后被通知酒精测试报告还没出来前等待结果。上述事实原审被告人唐某在开庭审理过程中亦无异议，且有原审被告人唐某的供述，当事人血样提取登记表、医务人员抽取当事人血样报告书、医务人员身份证明及抽取当事人血样经过，唐某抽血照片，沈阳佳实司法鉴定所沈佳[2016]酒检字第2713号酒精（乙醇）司法鉴定检验报告、鉴定结论通知书，人口基本信息表，电话查询记录，案件来源及归案经过等证据证实，足以认定。

本院再审认为，原审被告人唐某无视国法，违反道路交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。故原公诉机关指控罪名成立，原审认定原审被告人唐某犯危险驾驶罪罪事实清楚、证据充分，对此应予以维持。原审被告人唐某是在喝酒后驾驶机动车，被查处酒驾的本溪市公安局溪湖交警大队执勤民警查获。经沈阳佳实司法鉴定所对唐某血液中酒精（乙醇）含量进行检测：在唐某静脉血中检出酒精（乙醇），其含量为284.8毫克/100毫升后在被传唤到案，不具有主动投案情节，尚不构成自首情节。原审被告人在接受调查及庭审时，能够如实供述自己的罪行，且自愿认罪，主动缴纳罚金，有悔罪表现，可以酌情减轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二项的规定，原审被告人唐某醉酒驾驶机动车，经血液酒精检测其血液酒精含量已达到284.8毫克/100毫升，应按此规定从重处罚。原审判决对其判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二万元，确属未能准确体现从重处罚的原则，属适用法律不当。故抗诉机关抗诉理由成立，对此应予以纠正。

审判长XXX

审判员XXX

审判员XX

二0一八年四月二日

书记员XXX