【基本案情】

【分歧意见】

对该案检察机关应否提起抗诉有不同意见。

第一种意见认为法院认定罪名和判处刑罚正确，不应当提出抗诉。理由是刘某的行为符合刑法第133条之一第三款的规定，应从一重罪处罚，并引用最高法《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》:“被告人在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，其后又以暴力、威胁方法阻碍公安机关检查的，是为逃避法律追究而实施的符合其他犯罪构成的行为。该条规定中以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查不包括驾驶机动车冲撞执法人员的方法”为依据。

第二种意见认为刘某构成危险驾驶罪和妨害公务罪，理由是刘某存在危险驾驶和暴力抗拒执法两个行为，且依照最高人民法院第901号参考案例为参考。但法院判处妨害公务罪定罪和量刑适当，不宜提起抗诉，因为危险驾驶罪判处拘役会被妨害公务罪的有期徒刑吸收。

第三种意见认为刘某先后实施了两个相互关联但各自独立的行为，应当数罪并罚。法院适用法律错误，检察机关应当提出抗诉。

【评析】

笔者同意第三种意见，具体理由如下:

第一，在道路上醉酒驾驶机动车的行为不适用危险驾驶罪从一重罪处罚的规定。

刑法第133条之一第一款规定:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”该条第三款规定:“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”笔者认为，刘某的行为仅符合危险驾驶罪的构成要件，不符合其他犯罪的构成要件，所以不能适用刑法第133条之一第三款的规定。

第二，醉酒驾驶并抗拒检查的行为应当评价为两个独立行为，而非一个行为。

判断某行为是否属于单一行为，主要考察该行为的客观事实情状是否具有一致性特征，同时兼顾对行为动机的考察，而行为动机只能作为参考因素而非决定因素。通常认为，符合构成要件的各个自然行为至少在其主要部分互相重合时才能认定是一个行为。本案中，刘某的行为不具有单一行为的一致性特征。刘某醉酒后驾驶机动车是一个行为，采取驾车冲撞的方式抗拒检查，则驾驶行为与抗拒检查行为互相重合，具有一致性特征。但是其在第一次被逼停后，其危险驾驶的行为已经结束，其后面的多次冲撞行为是抗拒检查的另行行为，与醉酒驾驶行为不存在重合。从两个行为的动机看，刘某醉酒驾驶和抗拒检查的行为系出于不同的犯罪动机，一个是为了实现其从甲地到乙地的交通运输目的，一个是其为抗拒执法人员检查而采取积极对抗的方式逃避法律追究。

第三，醉酒驾驶并抗拒检查，符合数罪构成要件的，应当数罪并罚。

刘某明知在道路上醉酒驾驶机动车具有危险性，仍在醉酒状态下驾驶机动车行驶，置公共安全于不顾，其行为构成危险驾驶罪。该行为造成的危险状态一直持续到刘某第一次被执勤民警拦下为止。在此之后刘某酒后驾车的性质应当是危险驾驶行为和妨害公务之危险方法的复合行为，这一行为超出了危险驾驶罪的行为范畴，属于妨害公务罪中阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。如果只以一个罪名处以刑罚则不能全面评价刘某的全部犯罪行为。根据我国刑法的规定，对犯有数罪的，应当分别对各个罪判处刑罚，然后依照刑法第69条的规定，决定执行的刑期。

(作者单位分别为:山东省人民检察院、山东省昌邑市人民检察院)